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第三章反垄断法中的宽恕制度实体性规范之研究（上）
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家仅有日本。目前日本宽恕制度主要是日本公平交易委员会通过减免课征金的方式来实施的。依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项和第2项的规定，适用课征金的违法行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为。而该法第7条第2款第7项规定，“如果事业者具备以下所有情形的，公平交易委员会将不按照（第7条第2款）第1项的规定，不对该事业者罚以课征金：一、在违规事业者中，该事业者是第一个依据公平交易委员会规则向公平交易委员会单独提交关于该违法行为的报告和文件的。二、事业者自调查开始之日起没有再实施有关被审查的违规行为。” 时建中主编：《三十一国竞争法》，中国政法大学出版社2009年版，第159页。
从日本《禁止私人垄断法及确保公平交易法》规定来看，虽然课征金适用行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为，但是“课征金”减免制度的适用范围被限定于不正当交易限制行为。而依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项的规定，不正当交易限制行为仅指价格卡特尔和实质性限制商品或劳务的供给量或购入量、市场占有率和交易对象而对价格有影响的卡特尔行为。也就是说，这种不正当交易限制行为主要是指价格卡特尔以及对价格有影响的卡特尔。很显然，日本法上不正当交易限制行为的范围要小于一般意义上的卡特尔行为范围。
（2）宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因分析
无论宽恕制度的起源国美国，还是引入宽恕制度的其他国家，实施该制度旨在查处卡特尔违法行为。为什么宽恕制度主要适用于卡特尔违法行为呢？笔者从制度产生的必要性和可能性两个方面分析。 在这里从可能性和必要性来论述宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因与上文论述宽恕制度为何首先诞生于美国的缘由的论述不尽相同。前者主要从制度与适用对象关系角度来分析，后者主要从历史和制度诞生背景层面来阐述。
笔者在上文提到经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。而价格同谋会导致销售价格平均增长达到10%，产量被减少20%。在一些被调查出的大的案件中，因同谋而导致价格上涨甚至达到30%至50%。卡特尔减少了社会福利，造成了经济分配的低效率并通过限定产量和价格合谋等手段将消费者财富转移到卡特尔参与者手中。从长远看，因卡特尔的存在避免了竞争者间激烈的竞争，而竞争者如果不再竞争将会产生人为控制、不经济和不稳定的产业结构，较低的产品产量和缓慢的技术进步以及较高的不变价格，进一步其还会威胁稳定的就业率。总之，卡特尔无论是对市场竞争机制还是对消费者福利都造成巨大的损害。因此，许多国家的反垄断的重点或优先考虑就是对卡特尔的打击，譬如巴西的司法部经济法实施秘书处将75%的精力集中于对卡特尔的调查上。Día de la Cohile， Leniency Program and Dawn Raids:The Turning Point in Brazilian Cow & Policy，，2009-09-10.
尽管卡特尔危害性非常严重，但是对此查处并不容易，因为卡特尔参与者会竭力隐藏其踪迹，例如，经营者在不显眼地方如酒吧间或湖上的游艇里进行密谋；在宾馆登记时，他们不会列出他们雇主的名单，也不与其他密谋者一起用餐；为了掩盖会议内容，采用特殊代号；进行电话联系时宁愿使用公用电话亭电话而不使用办公室电话。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第102页。
在实践中，他们为避免被发现，常常在世界不同地点召开秘密会议，在欧盟“合成橡胶（Synthetic Rubber）案”中， 本案为分属于德国、美国、意大利、荷兰、捷克及波兰等国之6家合成橡胶制造商，于1996年至2002年间，相互协议轮胎、鞋底及高尔夫球等合成橡胶产品价格，并分配产品市场之占有率。后来于2002年，由于德国厂商Bayer公司首先提出免除罚款之申请，并提供涉案卡特尔之重要证据，致使欧盟委员会开始调查此案。卡特尔成员每次都在不同城市会面，包括米兰、维也纳、阿姆斯特丹、布拉格、伦敦等。在会议期间参与者达成价格协议并交换重要客户的信息和这些客户被提供合成橡胶的数量。The European Coission Fines Producers and Traders of Synthetic Rubber C＝ 519 r Price Fixing Cartel，，2009-09-11.
由于卡特尔存在极为隐秘，反垄断执法机构获得相关信息非常困难，依靠如购买者投诉、审计和“拂晓突袭”去侦查、起诉和威慑卡特尔的正规方法不但无法奏效而且成本代价较高。欧盟2006发布的宽恕通知第3条明确指出：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。”同时，反垄断执法机构无论是人力资源还是财政资源都是有限的。而宽恕制度是一种有力促进卡特尔内部瓦解和分裂卡特尔的措施，对于卡特尔的形成和维持具有较强的威慑性，同时又节约了执法资源。因此，卡特尔的严重危害性、隐蔽性以及执法资源的有限性等因素成为反垄断执法机构利用宽恕制度打击卡特尔的必要性理由。
宽恕制度作用的机理在于给予违法者减免惩罚的待遇以获得相关违法信息和证据，其本质是一种司法交易，而这种交易之所以能够实现，原因在于卡特尔违法行为一方面具有经济组织犯罪的特征，另一方面卡特尔本身所具有特殊性。就前者而言，卡特尔违法行为所具有经济组织犯罪的特征是指以下几个方面。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．第一，卡特尔是一种只有不同的行为人之间的合作才能实施非法行为，所以搭便车、套牢和团队中的道德风险以及普遍的机会主义等问题就联系在一起。每一个非法行为因为金钱而实施，同样必定可以用金钱去阻止。因为内部管理问题即制止成员的机会主义和确保内部合作不能像合法组织那样依靠有法律效力的合同。其实，卡特尔违法者参与卡特尔目的在于追逐利益，而宽恕制度本质是一种司法交易，如果有利可图，那么交易极有可能达成。 从卡特尔参与者角度，其获得利益主要是一种消极利益即利益应该减少而没有减少。第二，卡特尔是典型的采取持续合作方式，这不同于存在既定利益和危害的独立完成的犯罪行为。卡特尔行为是持续发生的而且收益和成本发生在将来，卡特尔成员必须保持合作，但是搭便车和个人机会主义不可能被具有法律效力的合同来规制，因此卡特尔内部的合作只能依靠他们自己来维持。第三，卡特尔的非法合作行为不可避免地因其被报告给第三方而结束。
这个特点是宽恕行为起作用的最主要因素。当一个人实施犯罪行为，他必须确保是单独一个人和不被人发觉，所以他是唯一知道犯罪行为的人，除非他告诉别人或有目击证人。而在卡特尔和其他形式的组织犯罪中每一个行为人都会自动获悉别人的违法行为，行为人都有可能被引诱去告发。同时，卡特尔本身就具有一定的特殊性即其是竞争者之间的合作，这些竞争者本身利益存在一定的紧张关系，他们之间往往存在某种程度的不信任。因此，反垄断机构的宽恕制度能够放大不信任进而阻止一些卡特尔的形成和促使其他卡特尔瓦解。首先，通过产生告密，宽恕制度能够在整个卡特尔群体中传播不信任，这样就使得将来卡特尔很难形成。其次，宽恕制度能够使得潜在的卡特尔参与者不信任一些参与多个卡特尔的大型企业集团。最后，如果一个公司已经参与某一卡特尔，宽恕制度制造的不信任能够使得告密是一个最理性的退出战略。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3,2004.
2.反垄断法中的宽恕制度的适用主体
上文分析了宽恕制度的适用行为主要是卡特尔违法行为。一般而言，从事生产经营活动的市场主体，无论是自然人、合伙企业还是公司，都可以成为卡特尔的主体。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第21页。所以实施卡特尔违法行为的经营者一般都具有申请宽恕待遇的资格。同时，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，如德国、日本和中国等国家，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。
另外，在一些国家的竞争法或反垄断法中，实施卡特尔违法行为和其他反竞争行为（如加拿大竞争法上规定维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等）的商业组织（主要是公司企业等组织）中相关个人如董事、高级职员或雇员要承担法律责任如行政罚款、刑事罚金或刑事监禁等，反垄断执法机构为了最大限度收集卡特尔和其他反竞争行为的违法信息，所以其往往规定如果这些个人基于自己利益进行举报，也可以获得宽恕公法责任的待遇。这样，有资格申请宽恕待遇的主体包括实施卡特尔违法行为的经营者、行业协会以及相关个人。当然，在宽恕制度的表述中，由于实施卡特尔违法行为的经营者主要组织形态就是公司企业，同时也为了与个人宽恕制度相区别，大多数国家往往将适用于经营者的宽恕制度直接表述为公司（企业）宽恕制度。
在执法实践中，如果免予对发起者或恶霸的惩罚而对其他人处以监禁和数额巨大的罚金，那么这将是一个灾难性的结果。 Donald C.Klawiter，U.S.Corporate Leniency after the Lockbuster Cartels：Are We Entering a New Era?，Atanasiu，Isabela．European Connual 2006：Enforcement of Prohibition of Cartels， the Hart Publishing，2007，pp.489-510．所以出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇（主要是免除责任）的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人（董事、办公室人员和雇员）。对于这些不能获得宽恕待遇的主体，笔者称之为消极适用主体。依据采取的标准不同，笔者将其区分为两种类型主体。
第一种类型是仅以实施胁迫（coerce）行为为标准排除申请者获得免除责任待遇，即申请者如果胁迫他人参与卡特尔违法行为，那么其就不能获得免除责任的宽恕待遇，此类型可以被简称为“胁迫者消极适用标准”。该类型以欧盟为代表。欧盟现行宽恕制度即2006年发布的宽恕通知中第13条规定，采取措施威胁其他企业参加卡特尔或者威胁已参与卡特尔的企业继续留在其中的，没有资格获得免除罚款的待遇。European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
法国、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、奥地利和英国等国家皆遵循欧盟的立法规定。对于胁迫进行较为清晰地界定的国家当属英国。英国公平贸易局（Office of Fair Trading,OFT）发布的相关通知中界定，OFT不会详细界定胁迫者，但是必须存在清晰的、明确证据来证明一个卡特尔成员最终成功胁迫另一个不情愿的成员参与卡特尔之中。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）或者将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力，譬如一个实力雄厚的公司组织其他公司联合抵制一个较小公司或拒绝提供关键产品给某较小公司。而以下的情形不视为胁迫：（1）有害的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致的促使卡特尔运行的实施或惩罚机制（该处罚机制还没有实施）；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。另外，即使一个经营者因其被认定为胁迫者而不能获得自动宽恕待遇，但是其仍然有资格可以获得减少50%罚款的宽恕待遇，同时经营者的现任或前任雇员或董事（除了恶意强迫他人参与卡特尔者）仍然有资格申请刑事责任的免除。如果一个经营者被认定为胁迫者，但是该经营者中的相关个人本人并没有起到胁迫的作用，那么这些个人不会因为胁迫原因而被拒绝免除刑事责任。 OFT，Leniency and No action，，2009-09-16．
第二种类型是以实施领导、组织以及其他行为作为标准排除申请者获得免除责任的宽恕待遇，这种认定标准在实践中主要是以判断宽恕申请者是否是卡特尔领导者为核心，所以笔者将其简称为“领导者消极适用标准”。该类型以美国为代表。美国司法部发布的公司宽恕政策（Corporate Leniency Policy）和个人宽恕政策（Leniency Policy For Individuals）中规定，作为申请者的公司或个人获得免除刑事责任待遇的条件之一就是没有胁迫其他人参与卡特尔并明显不是卡特尔行为的领导者（Leader）或发起者（Originator）。
为进一步适用此规定，负责刑事执法的司法部长副助理斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）和司法部反托拉斯司资深顾问贝琳达答·巴内特（ Belinda A.Barnett），于2008年宽恕制度FAQ中，在表述“领导者”（Leader）或“发起者”（Originator）时明显使用了定冠词“the”和单数，而不是不定冠词“a”。这就是说明只有在一个合谋行为仅有一个领导者或发起者时，该申请者才不具备获得免除责任的资格。在一个有5个参与者参与的合谋中，如果有两个领导者，那么包括这两个领导者在内所有参与者皆有获得免除责任的资格。另外，如果一个公司仅是在一个行业中最大的或所占有最多的市场份额但并不能确定其是领导者或发起者，那么公司还是具有申请的资格。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，
，2009-09-15．此解释的优点在于扩大宽恕制度之适用，尽最大可能提供促使卡特尔违法者进行申请的诱因。澳大利亚、韩国以及爱尔兰等国家与美国的规定相同。同时，澳大利亚的竞争和消费者委员在其发布宽恕制度释义指南中对于如何认定“明显的卡特尔领导者”进行了说明。竞争和消费者委员会意识到多数的卡特尔组织并没有非常明显的领导者，尤其当其他参与者是自愿参加卡特尔的时候，负责安排会议或保存记录的一方并不必然地排除在宽大申请者之外。
证明一方强迫另一方参与卡特尔行为必须具有客观的证据。在认定一个卡特尔参与者是否是明显的领导者，澳大利亚的竞争和消费者委员会将会考虑每一个参与者的作用。其通过两个例子来说明何谓“明显的领导者”。例1：A、B、C三个存在竞争的公司在市场上拥有大致相同的市场份额，在长达几年的时间中几个公司的负责人定期召开会议，商讨在相关市场上串通投标的安排，所有公司均自愿、积极地参与这一安排，但该安排是由公司A的负责人首先提出建议，并负责保存相关记录的，这种情况下，公司A及其负责人不属于“领导者”。例2：A公司在某个相关市场中具有支配地位，占有超过50%的市场份额。B公司是该相关市场的新进入者，希望通过对消费者提供折扣商品而开拓市场。A公司负责人与B公司CEO联系，要求B公司维持原价，并威胁如果B公司继续折扣出售商品，A公司会采取措施把B公司赶出该市场。尽管B公司不愿意维持原价，但由于惧怕A公司报复而停止了降价。这种情况下， A公司及其负责人即属于卡特尔行为的领导者。 ACCC，Iterpretation Guidelines，，2009-09-16．从澳大利亚竞争和消费者委员对于领导者的认定方法说明来看，其与美国的规定是非常接近的。
对于上述两种类型，相比较而言，第一种类型较为合理，其有助于宽恕制度的实施和对卡特尔违法行为的揭发和打击。而第二种类型中主要是排除卡特尔领导者适用宽恕待遇。事实上，如果卡特尔的领导者不具备申请宽恕的资格，其可能助长卡特尔的形成和维持。首先，领导者没有诱因去向政府告密，否则会导致其将自己暴露在刑事监禁、罚金以及私人损害赔偿诉讼之中。所以，这不利于反垄断执法机构收集违法信息和瓦解卡特尔。其次，卡特尔领导者有可能会主动利用此点（即其不具备宽恕资格）劝说其竞争对手加入一个只有两个成员的卡特尔之中，尤其是在寡头市场中通过这种方式形成卡特尔更有可能成功。这就可能助长卡特尔的形成。最后，对于已经形成的卡特尔而言，由于卡特尔领导者不具备宽恕资格，其成员往往相信其不会背叛卡特尔，因为与相信通过告密能够逃避处罚的人相比，一个理性的卡特尔成员会更加相信那些告密不会有重大收益的人，而卡特尔领导者就是不能通过告密而有重大收益的人。这就意味着随从公司会更愿意相信卡特尔是稳固的，因此随从公司实施告密的诱因也会大大下降。只要领导者没有诱因去坦白，随从公司坦白可能性就小，进而卡特尔自身稳定得到维持。
有学者从经济学角度来分析卡特尔领导者被排除适用宽恕制度可能助长卡特尔行为的发生。第一，如果领导者被排除在宽恕者制度之外，反垄断执法机构指控卡特尔的可能性就降低了。因为在其他条件不变的情形下，起诉概率较低会导致更多的同谋行为。第二，领导者消极适用标准会造成竞相去告密的公司数量降低，因此导致每一个普通卡特尔成员（潜在的告密者）可预期的罚金会降低。这就会造成这样的事实，即如果更少的公司有申请宽恕资格，那么普通卡特尔成员中任一人获得免除责任可能性增加。在其他条件不变的情形下，这种结果也会导致形成更多的同谋行为。Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．换句话说，领导者消极适用标准会导致预期罚金减少，卡特尔处罚的威慑性被削弱，从而助长了卡特尔。
如果领导者具有申请资格，上述的不利后果将会消解。因为，一旦领导者本身有资格去申请宽恕待遇，其取信于人的手段和工具便会丧失，其拟拉拢的竞争对手和已存续卡特尔中的成员可能不会相信其不会背叛卡特尔，因此卡特尔成员有可能会考虑退出卡特尔。赋予卡特尔领导者具有申请资格，事实上会制造卡特尔成员间的不信任，而这种不信任可能会导致卡特尔土崩瓦解。
领导者和发起者不具有申请宽恕资格的立法规定的形成可能基于以下理由。第一个理由是固定价格卡特尔的发起行为对消费者和经济效率是非常有害的，政府不想让危害如此严重的行为得到宽恕。然而，这种理由仅是出于短时愤恨而不是长期威慑。如果让领导者有资格申请宽恕，那么其将会揭发更多的卡特尔。因此，允许领导者获得宽恕待遇无论对于阻碍卡特尔形成还是瓦解卡特尔都是利大于弊的。第二个理由是反垄断执法机构企图减少卡特尔的形成。此观点是不让发起者获得宽恕待遇将会使得卡特尔被发起的概率降低。然而，这种观点是站不住脚的。事实上，因为发起者缺乏任何出卖卡特尔成员而获得宽恕的机会，潜在的卡特尔成员会相信发起者不会揭发卡特尔，因此潜在的卡特尔成员可能尽管是风险厌恶者但是却愿意加入卡特尔组织，所以该标准并不能威慑公司发起固定价格的卡特尔同谋行为。Christopher R.Leslie，Antitrust Ay，Gability，Journal of Corporation Law，Vol.31,No.2,2006．第三个理由是出于这样的担心：一个公司尽可能收集违法证据，这样导致其他参与卡特尔的公司可以提供的证据较少。
据此认为，主要的卡特尔成员可能利用宽恕制度逃避责任，因为卡特尔主要成员往往掌握大量其他卡特尔成员不能获得的证据和信息。而解决这个问题的方法就是排除卡特尔的领导者适用宽恕制度，同时降低其他成员的申请宽恕的制度的门槛。 Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence? Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是，实际上，先组织卡特尔，再收集证据，最后向政府告密，这种企图只可能在一次博弈中得逞。如果一些企业反复利用宽恕制度来逃避违法责任，其结果就是丧失其竞争对手和卡特尔成员对他的信任，其再组织或维持一个卡特尔是不可能的。
当然，也有学者通过研究认为，不能一概而论领导者消极适用标准是否有助于卡特尔的形成和稳固，其结果要取决于反垄断执法机构对行业监管是否严格。如果行业监管较低，那么卡特尔领导者和其他成员同等对待是最优的选择，因为在这种情况下给领导者诱因去揭发卡特尔会导致反垄断执法机构起诉卡特尔的成功概率较高，因此一般来讲会降低同谋的稳定性。然而，如果反垄断执法机构监管较严，领导者消极适用标准将可能是最优选择。因为如果领导者被排除在宽恕制度之外，他将面临比普通成员更多的罚金。
结果就是如果领导者和其他参与者共同平等分享同谋利益，这些公司会有不对称的期望利润。卡特尔就会有动因重新分配同谋利润以符合此不对称的利润期望，进而卡特尔领导者会要求弥补因其承担过高的罚金而造成的损失。这样其将会要求增加其每一阶段的分享同谋利润的份额。所以，在其他条件不变的情形下，此种重新分配利润的动机会降低同谋的稳定性。行业被监管得越严格，这种后果将越被进一步放大。因为，一般来讲，较严格的反垄断监管会导致同谋期限缩短进而会降低预期同谋利润，如果同谋期限变短，领导者补偿自己损失的期望不得不增强，这就使得同谋更加不稳定。因此，当一个行业被监管的严格程度相当的高，领导者消极适用标准所导致的不对称可能会大于该标准所造成的有助于增强卡特尔形成或维持的后果。 Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．
在笔者看来，这种观点给我们观察领导者消极适用标准与卡特尔之间的关系提供一个思路或视角，但其研究仅考虑到卡特尔领导者和卡特尔其他成员间利益博弈，而没有考虑反垄断执法机构的执法成本问题，从而得出的结论是如果反垄断执法机构执法较严，那么该规则是最优，反之，该规则不能采用。而事实上执法较严必将意味着更高的执法成本，而宽恕制度之所以被采纳的根本动因就是减少执法成本，其具体规则必须围绕此目的来构建和设计。所以，领导者消极适用标准不是理想的立法设计。
另外，领导者消极适用标准也会导致不确定性，因为在实践中往往并不知道谁是领导者。宽恕制度目的在于帮助反垄断执法机构揭发和消灭卡特尔，而宽恕作为一种工具是否有效，其主要取决于该制度的清晰度和确定性。欧盟在实践中逐渐意识到“发起者”、“领导者”的概念有些模糊（很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，以及一个卡特尔中究竟具有多少领导者），因此在某种程度上，采取领导者消极适用标准会影响宽恕制度的实效。 European Union，Question & Answer ，，2009-09-18．
基于上述分析，第二种类型无论在理论上还是实践中，都遭到挑战和质疑。所以，一些实施宽恕制度的国家或地区在一开始追随了美国的规定而确立了卡特尔领导者消极适用标准，但是后来逐渐抛弃该标准。最为典型的是欧盟立法，欧盟1996年发布宽恕通知中规定，一个公司没有强迫其他人参与卡特尔并不是发起者或在卡特尔违法行为的实施中没有起决定性作用，才可以获得免除罚款的待遇。这个规定与美国的规定完全相同。但是在2002年宽恕通知中却删去了关于“领导者”和“发起者”相关术语，改为“没有采取其他措施胁迫其他人参与卡特尔行为，才可以获得免除罚款的待遇”。
现行即2006年的宽恕通知就是延续了2002年宽恕通知的规定。针对欧盟的这一变化，时任美国司法部刑事执法司司长斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）评价说，这是欧盟在实施宽恕制度中向摒弃主观性标准方向迈出的比较重要的一步。 Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，，2009-09-19．可以说在规则明确性和清晰性方面，欧盟规定比美国的立法都较为合理。尽管美国司法部发布一些适用指南来试图澄清“领导者”或“发起者”的适用范围，然而，对于任何一个在被报告的卡特尔行为中起发起或领导作用的公司来讲，美国的政策仍含有一些不确定的因素，而这些不确定因素对于每一个公司决定是否申请宽恕待遇是必须要考虑的。譬如，该公司必须要考虑到司法部可能认为其是组织者或发起者。而2002年的欧盟宽恕通知则完全剔除关于一个公司是否是领导者或发起者的主观和不确定的判断标准。除非一个公司明显地强迫他人参与卡特尔，即便其是领导者或发起者也可以获得免除罚款的待遇。D .Jarrett Arp and Christo R.A .Swaak，Ir Cartel Conduct under the European Cootice，，2009-09-19．
此外，加拿大宽恕制度中关于此标准的变化与欧盟类似。原来的加拿大宽恕通知规定“不是该违法者活动的发起者或领导者，也不是该行为在加拿大的唯一受益者”不能获得宽恕待遇，但是该规定遭到批判。如加拿大律师协会（Canadian Bar Association）认为，在实际中，该规定没有真正起到作用，应该用一个清晰和明确排除标准来代替领导者和发起者标准是一个较好的措施，原因在于：一是很难清晰地界定领导和发起的概念，对此往往容易形成不一致判断方法，同时对于潜在申请者来讲缺乏可预测性；二是加拿大和其他国家在此标准方面存在的差异会使得加拿大的申请宽恕的标准与其他国家相比更加严格；三是一个好的公共政策应该拒绝这样的公司适用宽恕制度，即该公司不当地强迫其他公司参与违法行为；四是给予领导者或发起者宽恕待遇不违背宽恕制度的目标，而该目标主要是通过给予合作者宽恕待遇而实现的。National Co，Canadian Bar Association，Competition Bureau：Immunity Prograa/eic/site/cbbc.nsf/vpetitionlawsectioncba.pdf/$FILE/nationalco cba.pdf，2009-09-16．
后来，在实践中，加拿大竞争局也发现“领导者”和“发起者”的概念被适用起来非常困难，所以在2007年加拿大竞争局采纳加拿大律师协会的建议而规定了更加具体和客观的胁迫者消极适用标准。另外，加拿大2007年的宽恕通知也摒弃了“在加拿大唯一受益者”标准。Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-18．除此之外，瑞典、希腊和韩国等国家也有与上述两国（地区）相同的立法演变，即先前立法中涉及“领导者”、“发起者”的规定，后来皆采取“胁迫”这一消极适用标准。此外，韩国还具体规定了判断胁迫者的标准：一是有问题企业是否在身体上虐待或威胁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为；二是有问题企业是否压迫或制裁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为而导致影响到在相关市场中正常营业行为。 Fair Trade Commission Republic of Korea，2008 annual report，，2009-10-09．
用胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，原因之一如上所论述的是在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。当然，对于“胁迫者”的认定，可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。原因之二在于体现一定的公平正义。胁迫者较于领导者和发起者而言，主观恶性更大，其更应该受到法律的谴责。
虽然在采取领导者消极适用标准的国家，卡特尔领导者或发起者虽不能获得免除公法责任的待遇，但是如果符合相关条件，其往往可以获得减少惩罚的待遇，如在美国，卡特尔领导者可以通过辩诉交易制度获得刑事责任的减轻。当然，在实施胁迫者消极适用标准的国家，卡特尔的胁迫者同样可以获得减轻责任的待遇。如欧盟2006年发布宽恕通知（即关于减免卡特尔案中的罚款的委员会通知）第13条“但书”条款中规定，如果它（卡特尔胁迫者）满足了相关要求并且满足了所有规定的条件，那么它有资格获得减少罚款的待遇。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．但是值得一提的还有规定较为极端的两种情形。
一种是卡特尔主体只要符合不能适用宽恕制度的情形，无论是免除还是减轻责任皆不适用。如日本，依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条的相关规定可以得知，违法（主要是指实施涉及价格方面的卡特尔行为）事业者强迫其他事业者实施违法行为或者阻止其他事业者停止实施违法行为，无论是免除课征金还是减少课征金处罚皆不适用。另一种情形是在实施宽恕制度中没有区分卡特尔主体在实施中的作用而给予不同待遇，在这类国家中卡特尔组织的领导者或胁迫者与其他卡特尔参与者在申请宽恕方面没有任何区别，如意大利和新西兰等国。
（二）反垄断法中的宽恕制度之适用条件
尽管宽恕制度可以依据不同的标准分类，进而其适用条件因其不同类别而存在一定的差异，但是从实施宽恕制度国家的立法来看，一般区分这几类来规定适用条件，一是公司宽恕制度和个人宽恕制度，二是免除责任的宽恕制度和减轻责任的宽恕制度。由于不少国家反垄断法或竞争法没有规定个人责任，这样其并不存在个人宽恕制度，同时也有许多国家的宽恕制度中仅包含给予免除责任的宽恕待遇，所以笔者在论述宽恕制度的适用条件方面，重点分析公司免除责任的宽恕制度的适用条件。最后，简要论述个人宽恕制度和减轻责任宽恕制度的适用条件。另外，笔者还会对额外宽恕制度的适用条件进行阐述。
1.公司宽恕制度的适用条件
（1）免除责任宽恕的适用条件
虽然世界各国的宽恕制度具体内容存在一些差异，然而由于采取宽恕制度的国家主要是在参考美国的立法经验的基础上来构建本国的宽恕制度，所以宽恕制度在整体上存在较大的共性内容。在设计宽恕制度适用条件的时候，一般而言世界各国主要围绕这些方面即申请宽恕时间、提供信息证据、承担合作义务和终止违法行为等来规定具体规则的。
1申请宽恕时间
各国给予免除责任待遇的首要条件就是申请者为最先申请的，而且申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者。该规则被称之“最先上门者（First in the Door）原则”。在笔者看来，前一个要件即“申请者为最先申请的”可以被认为是形式要件，后一个要件即“申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者”则为实质要件。
最先上门者原则的形式要件的立法设计主要在于宽恕制度的作用机理，反垄断执法机构只有给予最先告密者免除处罚的待遇，才能使得卡特尔违法者为逃避惩罚而竞相向反垄断执法机构告密，进而迅速瓦解卡特尔。为保障最先上门者原则能够促使卡特尔违法者竞相报告，反垄断执法机构一般拒绝卡特尔违法者共同申请，免除责任待遇仅被给予第一个提出申请的单个公司。在美国，如果同谋者计划一起去坦白，其将会被拒绝。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，，2009-09-20．因为共同申请被拒绝，使得卡特尔违法者不可能就申请宽恕事项进行同谋，这样由于卡特尔的秘密性，所以卡特尔成员会基于自身利益而秘密申请宽恕以获得第一位置从而促进违法者竞相申请。当然，拒绝共同申请也会避免全体卡特尔违法者共同申请而逃避惩罚的现象。美国宽恕制度的最先上门者原则真正起到作用是在1993年修订公司宽恕制度之后。因为都想获得第一个坦白者的待遇，美国司法部经常遇到这种情况即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系以企图获得宽恕。DOJ，Status Report：Corporate Leniency Program，，2009-09-20．
从日本《禁止私人垄断法及确保公平交易法》规定来看，虽然课征金适用行为是不正当交易限制行为和私人垄断行为，但是“课征金”减免制度的适用范围被限定于不正当交易限制行为。而依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条第2款第1项的规定，不正当交易限制行为仅指价格卡特尔和实质性限制商品或劳务的供给量或购入量、市场占有率和交易对象而对价格有影响的卡特尔行为。也就是说，这种不正当交易限制行为主要是指价格卡特尔以及对价格有影响的卡特尔。很显然，日本法上不正当交易限制行为的范围要小于一般意义上的卡特尔行为范围。
（2）宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因分析
无论宽恕制度的起源国美国，还是引入宽恕制度的其他国家，实施该制度旨在查处卡特尔违法行为。为什么宽恕制度主要适用于卡特尔违法行为呢？笔者从制度产生的必要性和可能性两个方面分析。 在这里从可能性和必要性来论述宽恕制度适用卡特尔违法行为的原因与上文论述宽恕制度为何首先诞生于美国的缘由的论述不尽相同。前者主要从制度与适用对象关系角度来分析，后者主要从历史和制度诞生背景层面来阐述。
笔者在上文提到经合组织（OECD）的一项调查显示卡特尔所造成的损失比原先认为的要严重，如果对其加以计算的话，其每年所造成的损失大约达到数十亿美元。而价格同谋会导致销售价格平均增长达到10%，产量被减少20%。在一些被调查出的大的案件中，因同谋而导致价格上涨甚至达到30%至50%。卡特尔减少了社会福利，造成了经济分配的低效率并通过限定产量和价格合谋等手段将消费者财富转移到卡特尔参与者手中。从长远看，因卡特尔的存在避免了竞争者间激烈的竞争，而竞争者如果不再竞争将会产生人为控制、不经济和不稳定的产业结构，较低的产品产量和缓慢的技术进步以及较高的不变价格，进一步其还会威胁稳定的就业率。总之，卡特尔无论是对市场竞争机制还是对消费者福利都造成巨大的损害。因此，许多国家的反垄断的重点或优先考虑就是对卡特尔的打击，譬如巴西的司法部经济法实施秘书处将75%的精力集中于对卡特尔的调查上。Día de la Cohile， Leniency Program and Dawn Raids:The Turning Point in Brazilian Cow & Policy，，2009-09-10.
尽管卡特尔危害性非常严重，但是对此查处并不容易，因为卡特尔参与者会竭力隐藏其踪迹，例如，经营者在不显眼地方如酒吧间或湖上的游艇里进行密谋；在宾馆登记时，他们不会列出他们雇主的名单，也不与其他密谋者一起用餐；为了掩盖会议内容，采用特殊代号；进行电话联系时宁愿使用公用电话亭电话而不使用办公室电话。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第102页。
在实践中，他们为避免被发现，常常在世界不同地点召开秘密会议，在欧盟“合成橡胶（Synthetic Rubber）案”中， 本案为分属于德国、美国、意大利、荷兰、捷克及波兰等国之6家合成橡胶制造商，于1996年至2002年间，相互协议轮胎、鞋底及高尔夫球等合成橡胶产品价格，并分配产品市场之占有率。后来于2002年，由于德国厂商Bayer公司首先提出免除罚款之申请，并提供涉案卡特尔之重要证据，致使欧盟委员会开始调查此案。卡特尔成员每次都在不同城市会面，包括米兰、维也纳、阿姆斯特丹、布拉格、伦敦等。在会议期间参与者达成价格协议并交换重要客户的信息和这些客户被提供合成橡胶的数量。The European Coission Fines Producers and Traders of Synthetic Rubber C＝ 519 r Price Fixing Cartel，，2009-09-11.
由于卡特尔存在极为隐秘，反垄断执法机构获得相关信息非常困难，依靠如购买者投诉、审计和“拂晓突袭”去侦查、起诉和威慑卡特尔的正规方法不但无法奏效而且成本代价较高。欧盟2006发布的宽恕通知第3条明确指出：“秘密的卡特尔就其性质而言，在没有参与其中的企业或个人的合作的情况下很难发现和进行调查。”同时，反垄断执法机构无论是人力资源还是财政资源都是有限的。而宽恕制度是一种有力促进卡特尔内部瓦解和分裂卡特尔的措施，对于卡特尔的形成和维持具有较强的威慑性，同时又节约了执法资源。因此，卡特尔的严重危害性、隐蔽性以及执法资源的有限性等因素成为反垄断执法机构利用宽恕制度打击卡特尔的必要性理由。
宽恕制度作用的机理在于给予违法者减免惩罚的待遇以获得相关违法信息和证据，其本质是一种司法交易，而这种交易之所以能够实现，原因在于卡特尔违法行为一方面具有经济组织犯罪的特征，另一方面卡特尔本身所具有特殊性。就前者而言，卡特尔违法行为所具有经济组织犯罪的特征是指以下几个方面。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．第一，卡特尔是一种只有不同的行为人之间的合作才能实施非法行为，所以搭便车、套牢和团队中的道德风险以及普遍的机会主义等问题就联系在一起。每一个非法行为因为金钱而实施，同样必定可以用金钱去阻止。因为内部管理问题即制止成员的机会主义和确保内部合作不能像合法组织那样依靠有法律效力的合同。其实，卡特尔违法者参与卡特尔目的在于追逐利益，而宽恕制度本质是一种司法交易，如果有利可图，那么交易极有可能达成。 从卡特尔参与者角度，其获得利益主要是一种消极利益即利益应该减少而没有减少。第二，卡特尔是典型的采取持续合作方式，这不同于存在既定利益和危害的独立完成的犯罪行为。卡特尔行为是持续发生的而且收益和成本发生在将来，卡特尔成员必须保持合作，但是搭便车和个人机会主义不可能被具有法律效力的合同来规制，因此卡特尔内部的合作只能依靠他们自己来维持。第三，卡特尔的非法合作行为不可避免地因其被报告给第三方而结束。
这个特点是宽恕行为起作用的最主要因素。当一个人实施犯罪行为，他必须确保是单独一个人和不被人发觉，所以他是唯一知道犯罪行为的人，除非他告诉别人或有目击证人。而在卡特尔和其他形式的组织犯罪中每一个行为人都会自动获悉别人的违法行为，行为人都有可能被引诱去告发。同时，卡特尔本身就具有一定的特殊性即其是竞争者之间的合作，这些竞争者本身利益存在一定的紧张关系，他们之间往往存在某种程度的不信任。因此，反垄断机构的宽恕制度能够放大不信任进而阻止一些卡特尔的形成和促使其他卡特尔瓦解。首先，通过产生告密，宽恕制度能够在整个卡特尔群体中传播不信任，这样就使得将来卡特尔很难形成。其次，宽恕制度能够使得潜在的卡特尔参与者不信任一些参与多个卡特尔的大型企业集团。最后，如果一个公司已经参与某一卡特尔，宽恕制度制造的不信任能够使得告密是一个最理性的退出战略。Christopher R.Leslie，Trust，Distrust，and Antitrust，Texas Law Review，Vol.82，No.3,2004.
2.反垄断法中的宽恕制度的适用主体
上文分析了宽恕制度的适用行为主要是卡特尔违法行为。一般而言，从事生产经营活动的市场主体，无论是自然人、合伙企业还是公司，都可以成为卡特尔的主体。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第21页。所以实施卡特尔违法行为的经营者一般都具有申请宽恕待遇的资格。同时，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，如德国、日本和中国等国家，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。
另外，在一些国家的竞争法或反垄断法中，实施卡特尔违法行为和其他反竞争行为（如加拿大竞争法上规定维持转售价格、作出虚假和误导性陈述等）的商业组织（主要是公司企业等组织）中相关个人如董事、高级职员或雇员要承担法律责任如行政罚款、刑事罚金或刑事监禁等，反垄断执法机构为了最大限度收集卡特尔和其他反竞争行为的违法信息，所以其往往规定如果这些个人基于自己利益进行举报，也可以获得宽恕公法责任的待遇。这样，有资格申请宽恕待遇的主体包括实施卡特尔违法行为的经营者、行业协会以及相关个人。当然，在宽恕制度的表述中，由于实施卡特尔违法行为的经营者主要组织形态就是公司企业，同时也为了与个人宽恕制度相区别，大多数国家往往将适用于经营者的宽恕制度直接表述为公司（企业）宽恕制度。
在执法实践中，如果免予对发起者或恶霸的惩罚而对其他人处以监禁和数额巨大的罚金，那么这将是一个灾难性的结果。 Donald C.Klawiter，U.S.Corporate Leniency after the Lockbuster Cartels：Are We Entering a New Era?，Atanasiu，Isabela．European Connual 2006：Enforcement of Prohibition of Cartels， the Hart Publishing，2007，pp.489-510．所以出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇（主要是免除责任）的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人（董事、办公室人员和雇员）。对于这些不能获得宽恕待遇的主体，笔者称之为消极适用主体。依据采取的标准不同，笔者将其区分为两种类型主体。
第一种类型是仅以实施胁迫（coerce）行为为标准排除申请者获得免除责任待遇，即申请者如果胁迫他人参与卡特尔违法行为，那么其就不能获得免除责任的宽恕待遇，此类型可以被简称为“胁迫者消极适用标准”。该类型以欧盟为代表。欧盟现行宽恕制度即2006年发布的宽恕通知中第13条规定，采取措施威胁其他企业参加卡特尔或者威胁已参与卡特尔的企业继续留在其中的，没有资格获得免除罚款的待遇。European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，，2009-09-18．
法国、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、奥地利和英国等国家皆遵循欧盟的立法规定。对于胁迫进行较为清晰地界定的国家当属英国。英国公平贸易局（Office of Fair Trading,OFT）发布的相关通知中界定，OFT不会详细界定胁迫者，但是必须存在清晰的、明确证据来证明一个卡特尔成员最终成功胁迫另一个不情愿的成员参与卡特尔之中。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）或者将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力，譬如一个实力雄厚的公司组织其他公司联合抵制一个较小公司或拒绝提供关键产品给某较小公司。而以下的情形不视为胁迫：（1）有害的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致的促使卡特尔运行的实施或惩罚机制（该处罚机制还没有实施）；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。另外，即使一个经营者因其被认定为胁迫者而不能获得自动宽恕待遇，但是其仍然有资格可以获得减少50%罚款的宽恕待遇，同时经营者的现任或前任雇员或董事（除了恶意强迫他人参与卡特尔者）仍然有资格申请刑事责任的免除。如果一个经营者被认定为胁迫者，但是该经营者中的相关个人本人并没有起到胁迫的作用，那么这些个人不会因为胁迫原因而被拒绝免除刑事责任。 OFT，Leniency and No action，，2009-09-16．
第二种类型是以实施领导、组织以及其他行为作为标准排除申请者获得免除责任的宽恕待遇，这种认定标准在实践中主要是以判断宽恕申请者是否是卡特尔领导者为核心，所以笔者将其简称为“领导者消极适用标准”。该类型以美国为代表。美国司法部发布的公司宽恕政策（Corporate Leniency Policy）和个人宽恕政策（Leniency Policy For Individuals）中规定，作为申请者的公司或个人获得免除刑事责任待遇的条件之一就是没有胁迫其他人参与卡特尔并明显不是卡特尔行为的领导者（Leader）或发起者（Originator）。
为进一步适用此规定，负责刑事执法的司法部长副助理斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）和司法部反托拉斯司资深顾问贝琳达答·巴内特（ Belinda A.Barnett），于2008年宽恕制度FAQ中，在表述“领导者”（Leader）或“发起者”（Originator）时明显使用了定冠词“the”和单数，而不是不定冠词“a”。这就是说明只有在一个合谋行为仅有一个领导者或发起者时，该申请者才不具备获得免除责任的资格。在一个有5个参与者参与的合谋中，如果有两个领导者，那么包括这两个领导者在内所有参与者皆有获得免除责任的资格。另外，如果一个公司仅是在一个行业中最大的或所占有最多的市场份额但并不能确定其是领导者或发起者，那么公司还是具有申请的资格。Scott D.Ha，Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，
，2009-09-15．此解释的优点在于扩大宽恕制度之适用，尽最大可能提供促使卡特尔违法者进行申请的诱因。澳大利亚、韩国以及爱尔兰等国家与美国的规定相同。同时，澳大利亚的竞争和消费者委员在其发布宽恕制度释义指南中对于如何认定“明显的卡特尔领导者”进行了说明。竞争和消费者委员会意识到多数的卡特尔组织并没有非常明显的领导者，尤其当其他参与者是自愿参加卡特尔的时候，负责安排会议或保存记录的一方并不必然地排除在宽大申请者之外。
证明一方强迫另一方参与卡特尔行为必须具有客观的证据。在认定一个卡特尔参与者是否是明显的领导者，澳大利亚的竞争和消费者委员会将会考虑每一个参与者的作用。其通过两个例子来说明何谓“明显的领导者”。例1：A、B、C三个存在竞争的公司在市场上拥有大致相同的市场份额，在长达几年的时间中几个公司的负责人定期召开会议，商讨在相关市场上串通投标的安排，所有公司均自愿、积极地参与这一安排，但该安排是由公司A的负责人首先提出建议，并负责保存相关记录的，这种情况下，公司A及其负责人不属于“领导者”。例2：A公司在某个相关市场中具有支配地位，占有超过50%的市场份额。B公司是该相关市场的新进入者，希望通过对消费者提供折扣商品而开拓市场。A公司负责人与B公司CEO联系，要求B公司维持原价，并威胁如果B公司继续折扣出售商品，A公司会采取措施把B公司赶出该市场。尽管B公司不愿意维持原价，但由于惧怕A公司报复而停止了降价。这种情况下， A公司及其负责人即属于卡特尔行为的领导者。 ACCC，Iterpretation Guidelines，，2009-09-16．从澳大利亚竞争和消费者委员对于领导者的认定方法说明来看，其与美国的规定是非常接近的。
对于上述两种类型，相比较而言，第一种类型较为合理，其有助于宽恕制度的实施和对卡特尔违法行为的揭发和打击。而第二种类型中主要是排除卡特尔领导者适用宽恕待遇。事实上，如果卡特尔的领导者不具备申请宽恕的资格，其可能助长卡特尔的形成和维持。首先，领导者没有诱因去向政府告密，否则会导致其将自己暴露在刑事监禁、罚金以及私人损害赔偿诉讼之中。所以，这不利于反垄断执法机构收集违法信息和瓦解卡特尔。其次，卡特尔领导者有可能会主动利用此点（即其不具备宽恕资格）劝说其竞争对手加入一个只有两个成员的卡特尔之中，尤其是在寡头市场中通过这种方式形成卡特尔更有可能成功。这就可能助长卡特尔的形成。最后，对于已经形成的卡特尔而言，由于卡特尔领导者不具备宽恕资格，其成员往往相信其不会背叛卡特尔，因为与相信通过告密能够逃避处罚的人相比，一个理性的卡特尔成员会更加相信那些告密不会有重大收益的人，而卡特尔领导者就是不能通过告密而有重大收益的人。这就意味着随从公司会更愿意相信卡特尔是稳固的，因此随从公司实施告密的诱因也会大大下降。只要领导者没有诱因去坦白，随从公司坦白可能性就小，进而卡特尔自身稳定得到维持。
有学者从经济学角度来分析卡特尔领导者被排除适用宽恕制度可能助长卡特尔行为的发生。第一，如果领导者被排除在宽恕者制度之外，反垄断执法机构指控卡特尔的可能性就降低了。因为在其他条件不变的情形下，起诉概率较低会导致更多的同谋行为。第二，领导者消极适用标准会造成竞相去告密的公司数量降低，因此导致每一个普通卡特尔成员（潜在的告密者）可预期的罚金会降低。这就会造成这样的事实，即如果更少的公司有申请宽恕资格，那么普通卡特尔成员中任一人获得免除责任可能性增加。在其他条件不变的情形下，这种结果也会导致形成更多的同谋行为。Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．换句话说，领导者消极适用标准会导致预期罚金减少，卡特尔处罚的威慑性被削弱，从而助长了卡特尔。
如果领导者具有申请资格，上述的不利后果将会消解。因为，一旦领导者本身有资格去申请宽恕待遇，其取信于人的手段和工具便会丧失，其拟拉拢的竞争对手和已存续卡特尔中的成员可能不会相信其不会背叛卡特尔，因此卡特尔成员有可能会考虑退出卡特尔。赋予卡特尔领导者具有申请资格，事实上会制造卡特尔成员间的不信任，而这种不信任可能会导致卡特尔土崩瓦解。
领导者和发起者不具有申请宽恕资格的立法规定的形成可能基于以下理由。第一个理由是固定价格卡特尔的发起行为对消费者和经济效率是非常有害的，政府不想让危害如此严重的行为得到宽恕。然而，这种理由仅是出于短时愤恨而不是长期威慑。如果让领导者有资格申请宽恕，那么其将会揭发更多的卡特尔。因此，允许领导者获得宽恕待遇无论对于阻碍卡特尔形成还是瓦解卡特尔都是利大于弊的。第二个理由是反垄断执法机构企图减少卡特尔的形成。此观点是不让发起者获得宽恕待遇将会使得卡特尔被发起的概率降低。然而，这种观点是站不住脚的。事实上，因为发起者缺乏任何出卖卡特尔成员而获得宽恕的机会，潜在的卡特尔成员会相信发起者不会揭发卡特尔，因此潜在的卡特尔成员可能尽管是风险厌恶者但是却愿意加入卡特尔组织，所以该标准并不能威慑公司发起固定价格的卡特尔同谋行为。Christopher R.Leslie，Antitrust Ay，Gability，Journal of Corporation Law，Vol.31,No.2,2006．第三个理由是出于这样的担心：一个公司尽可能收集违法证据，这样导致其他参与卡特尔的公司可以提供的证据较少。
据此认为，主要的卡特尔成员可能利用宽恕制度逃避责任，因为卡特尔主要成员往往掌握大量其他卡特尔成员不能获得的证据和信息。而解决这个问题的方法就是排除卡特尔的领导者适用宽恕制度，同时降低其他成员的申请宽恕的制度的门槛。 Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence? Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是，实际上，先组织卡特尔，再收集证据，最后向政府告密，这种企图只可能在一次博弈中得逞。如果一些企业反复利用宽恕制度来逃避违法责任，其结果就是丧失其竞争对手和卡特尔成员对他的信任，其再组织或维持一个卡特尔是不可能的。
当然，也有学者通过研究认为，不能一概而论领导者消极适用标准是否有助于卡特尔的形成和稳固，其结果要取决于反垄断执法机构对行业监管是否严格。如果行业监管较低，那么卡特尔领导者和其他成员同等对待是最优的选择，因为在这种情况下给领导者诱因去揭发卡特尔会导致反垄断执法机构起诉卡特尔的成功概率较高，因此一般来讲会降低同谋的稳定性。然而，如果反垄断执法机构监管较严，领导者消极适用标准将可能是最优选择。因为如果领导者被排除在宽恕制度之外，他将面临比普通成员更多的罚金。
结果就是如果领导者和其他参与者共同平等分享同谋利益，这些公司会有不对称的期望利润。卡特尔就会有动因重新分配同谋利润以符合此不对称的利润期望，进而卡特尔领导者会要求弥补因其承担过高的罚金而造成的损失。这样其将会要求增加其每一阶段的分享同谋利润的份额。所以，在其他条件不变的情形下，此种重新分配利润的动机会降低同谋的稳定性。行业被监管得越严格，这种后果将越被进一步放大。因为，一般来讲，较严格的反垄断监管会导致同谋期限缩短进而会降低预期同谋利润，如果同谋期限变短，领导者补偿自己损失的期望不得不增强，这就使得同谋更加不稳定。因此，当一个行业被监管的严格程度相当的高，领导者消极适用标准所导致的不对称可能会大于该标准所造成的有助于增强卡特尔形成或维持的后果。 Jesko Herre，Alexander Rasch，The Deterrence Effect of Excluding Ringleaders from Leniency Programs，，2009-09-16．
在笔者看来，这种观点给我们观察领导者消极适用标准与卡特尔之间的关系提供一个思路或视角，但其研究仅考虑到卡特尔领导者和卡特尔其他成员间利益博弈，而没有考虑反垄断执法机构的执法成本问题，从而得出的结论是如果反垄断执法机构执法较严，那么该规则是最优，反之，该规则不能采用。而事实上执法较严必将意味着更高的执法成本，而宽恕制度之所以被采纳的根本动因就是减少执法成本，其具体规则必须围绕此目的来构建和设计。所以，领导者消极适用标准不是理想的立法设计。
另外，领导者消极适用标准也会导致不确定性，因为在实践中往往并不知道谁是领导者。宽恕制度目的在于帮助反垄断执法机构揭发和消灭卡特尔，而宽恕作为一种工具是否有效，其主要取决于该制度的清晰度和确定性。欧盟在实践中逐渐意识到“发起者”、“领导者”的概念有些模糊（很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，以及一个卡特尔中究竟具有多少领导者），因此在某种程度上，采取领导者消极适用标准会影响宽恕制度的实效。 European Union，Question & Answer ，，2009-09-18．
基于上述分析，第二种类型无论在理论上还是实践中，都遭到挑战和质疑。所以，一些实施宽恕制度的国家或地区在一开始追随了美国的规定而确立了卡特尔领导者消极适用标准，但是后来逐渐抛弃该标准。最为典型的是欧盟立法，欧盟1996年发布宽恕通知中规定，一个公司没有强迫其他人参与卡特尔并不是发起者或在卡特尔违法行为的实施中没有起决定性作用，才可以获得免除罚款的待遇。这个规定与美国的规定完全相同。但是在2002年宽恕通知中却删去了关于“领导者”和“发起者”相关术语，改为“没有采取其他措施胁迫其他人参与卡特尔行为，才可以获得免除罚款的待遇”。
现行即2006年的宽恕通知就是延续了2002年宽恕通知的规定。针对欧盟的这一变化，时任美国司法部刑事执法司司长斯科特·哈蒙德（ Scott D.Hammond）评价说，这是欧盟在实施宽恕制度中向摒弃主观性标准方向迈出的比较重要的一步。 Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，，2009-09-19．可以说在规则明确性和清晰性方面，欧盟规定比美国的立法都较为合理。尽管美国司法部发布一些适用指南来试图澄清“领导者”或“发起者”的适用范围，然而，对于任何一个在被报告的卡特尔行为中起发起或领导作用的公司来讲，美国的政策仍含有一些不确定的因素，而这些不确定因素对于每一个公司决定是否申请宽恕待遇是必须要考虑的。譬如，该公司必须要考虑到司法部可能认为其是组织者或发起者。而2002年的欧盟宽恕通知则完全剔除关于一个公司是否是领导者或发起者的主观和不确定的判断标准。除非一个公司明显地强迫他人参与卡特尔，即便其是领导者或发起者也可以获得免除罚款的待遇。D .Jarrett Arp and Christo R.A .Swaak，Ir Cartel Conduct under the European Cootice，，2009-09-19．
此外，加拿大宽恕制度中关于此标准的变化与欧盟类似。原来的加拿大宽恕通知规定“不是该违法者活动的发起者或领导者，也不是该行为在加拿大的唯一受益者”不能获得宽恕待遇，但是该规定遭到批判。如加拿大律师协会（Canadian Bar Association）认为，在实际中，该规定没有真正起到作用，应该用一个清晰和明确排除标准来代替领导者和发起者标准是一个较好的措施，原因在于：一是很难清晰地界定领导和发起的概念，对此往往容易形成不一致判断方法，同时对于潜在申请者来讲缺乏可预测性；二是加拿大和其他国家在此标准方面存在的差异会使得加拿大的申请宽恕的标准与其他国家相比更加严格；三是一个好的公共政策应该拒绝这样的公司适用宽恕制度，即该公司不当地强迫其他公司参与违法行为；四是给予领导者或发起者宽恕待遇不违背宽恕制度的目标，而该目标主要是通过给予合作者宽恕待遇而实现的。National Co，Canadian Bar Association，Competition Bureau：Immunity Prograa/eic/site/cbbc.nsf/vpetitionlawsectioncba.pdf/$FILE/nationalco cba.pdf，2009-09-16．
后来，在实践中，加拿大竞争局也发现“领导者”和“发起者”的概念被适用起来非常困难，所以在2007年加拿大竞争局采纳加拿大律师协会的建议而规定了更加具体和客观的胁迫者消极适用标准。另外，加拿大2007年的宽恕通知也摒弃了“在加拿大唯一受益者”标准。Competition Bureau，Ihe Competition Act，，2009-09-18．除此之外，瑞典、希腊和韩国等国家也有与上述两国（地区）相同的立法演变，即先前立法中涉及“领导者”、“发起者”的规定，后来皆采取“胁迫”这一消极适用标准。此外，韩国还具体规定了判断胁迫者的标准：一是有问题企业是否在身体上虐待或威胁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为；二是有问题企业是否压迫或制裁其他企业使其参与有关卡特尔或者劝阻已参与卡特尔的企业终止违法行为而导致影响到在相关市场中正常营业行为。 Fair Trade Commission Republic of Korea，2008 annual report，，2009-10-09．
用胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，原因之一如上所论述的是在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。当然，对于“胁迫者”的认定，可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。原因之二在于体现一定的公平正义。胁迫者较于领导者和发起者而言，主观恶性更大，其更应该受到法律的谴责。
虽然在采取领导者消极适用标准的国家，卡特尔领导者或发起者虽不能获得免除公法责任的待遇，但是如果符合相关条件，其往往可以获得减少惩罚的待遇，如在美国，卡特尔领导者可以通过辩诉交易制度获得刑事责任的减轻。当然，在实施胁迫者消极适用标准的国家，卡特尔的胁迫者同样可以获得减轻责任的待遇。如欧盟2006年发布宽恕通知（即关于减免卡特尔案中的罚款的委员会通知）第13条“但书”条款中规定，如果它（卡特尔胁迫者）满足了相关要求并且满足了所有规定的条件，那么它有资格获得减少罚款的待遇。 European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2009-09-18．但是值得一提的还有规定较为极端的两种情形。
一种是卡特尔主体只要符合不能适用宽恕制度的情形，无论是免除还是减轻责任皆不适用。如日本，依据日本2005年修订的《禁止私人垄断法及确保公平交易法》第7条的相关规定可以得知，违法（主要是指实施涉及价格方面的卡特尔行为）事业者强迫其他事业者实施违法行为或者阻止其他事业者停止实施违法行为，无论是免除课征金还是减少课征金处罚皆不适用。另一种情形是在实施宽恕制度中没有区分卡特尔主体在实施中的作用而给予不同待遇，在这类国家中卡特尔组织的领导者或胁迫者与其他卡特尔参与者在申请宽恕方面没有任何区别，如意大利和新西兰等国。
（二）反垄断法中的宽恕制度之适用条件
尽管宽恕制度可以依据不同的标准分类，进而其适用条件因其不同类别而存在一定的差异，但是从实施宽恕制度国家的立法来看，一般区分这几类来规定适用条件，一是公司宽恕制度和个人宽恕制度，二是免除责任的宽恕制度和减轻责任的宽恕制度。由于不少国家反垄断法或竞争法没有规定个人责任，这样其并不存在个人宽恕制度，同时也有许多国家的宽恕制度中仅包含给予免除责任的宽恕待遇，所以笔者在论述宽恕制度的适用条件方面，重点分析公司免除责任的宽恕制度的适用条件。最后，简要论述个人宽恕制度和减轻责任宽恕制度的适用条件。另外，笔者还会对额外宽恕制度的适用条件进行阐述。
1.公司宽恕制度的适用条件
（1）免除责任宽恕的适用条件
虽然世界各国的宽恕制度具体内容存在一些差异，然而由于采取宽恕制度的国家主要是在参考美国的立法经验的基础上来构建本国的宽恕制度，所以宽恕制度在整体上存在较大的共性内容。在设计宽恕制度适用条件的时候，一般而言世界各国主要围绕这些方面即申请宽恕时间、提供信息证据、承担合作义务和终止违法行为等来规定具体规则的。
1申请宽恕时间
各国给予免除责任待遇的首要条件就是申请者为最先申请的，而且申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者。该规则被称之“最先上门者（First in the Door）原则”。在笔者看来，前一个要件即“申请者为最先申请的”可以被认为是形式要件，后一个要件即“申请提出之时反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者”则为实质要件。
最先上门者原则的形式要件的立法设计主要在于宽恕制度的作用机理，反垄断执法机构只有给予最先告密者免除处罚的待遇，才能使得卡特尔违法者为逃避惩罚而竞相向反垄断执法机构告密，进而迅速瓦解卡特尔。为保障最先上门者原则能够促使卡特尔违法者竞相报告，反垄断执法机构一般拒绝卡特尔违法者共同申请，免除责任待遇仅被给予第一个提出申请的单个公司。在美国，如果同谋者计划一起去坦白，其将会被拒绝。OECD，Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels，，2009-09-20．因为共同申请被拒绝，使得卡特尔违法者不可能就申请宽恕事项进行同谋，这样由于卡特尔的秘密性，所以卡特尔成员会基于自身利益而秘密申请宽恕以获得第一位置从而促进违法者竞相申请。当然，拒绝共同申请也会避免全体卡特尔违法者共同申请而逃避惩罚的现象。美国宽恕制度的最先上门者原则真正起到作用是在1993年修订公司宽恕制度之后。因为都想获得第一个坦白者的待遇，美国司法部经常遇到这种情况即一个公司在其同谋者取得第一位置之后，在几天内，有的案件中甚至在一个工作日内，就与司法部联系以企图获得宽恕。DOJ，Status Report：Corporate Leniency Program，，2009-09-20．
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